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[34] 据《咨询文件》原注,原来用词是女皇陛下本人,据有关规定取代。
在香港的中国人无论是骂共产党还是骂国民党,同英国殖民统治都关系不大,所以即使对法例有所干犯,他们也可以假装没看见。在中国的理念里,国家、政府、党,是密不可分的。
他认为,特别是7月初政府对草案作的三项修订,使特区的条例与内地的相关规定有了更大的区别。而《咨询文件》的煽动罪行,第一项是煽动他人实施叛国、分裂国家或颠覆罪的实质罪行,这些罪行都含有发动战争、武力、威胁使用武力(《草案》删去)、其他严重非法手段(serious unlawful means)(《草案》改为严重犯罪手段(serious criminal means))等特征,另一项是煽动制造严重危害国家或香港稳定的暴力事件或公众骚乱(《草案》有重大改动,见后),同时又规定,诸如显示中国或香港政府的错误,要求矫正中国或香港管治、宪制、法律、司法中的错误或缺失,怂恿中国或香港居民尝试以合法手段改变中国或香港政府法律所规定的事宜等行为,不是煽动。见《信报》,香港,2002年12月4日。在密尔看来,如果两种意见中有一个比另一个较为得势,那么,不仅应予宽容而且应予鼓励和赞助的倒是在特定地点适居少数地位的那一个。二十三条立法中,两种人权理念不可能绝对泾渭分明,有时会发生直接冲突,应当谁服从谁呢? 在起草《基本法》过程中,这个现在被称为二十三条的条款就数易其稿,其中禁止颠覆中央人民政府的概念就经历了写上、删除、再写上的反覆。
[45] 参见梁伟贤、陈文敏:《传播法新论》,香港,商务印书馆1995年版,第357页-366页。不管采取什么方式,推翻共产党的领导,人民民主专政势必覆灭,社会主义制度不复存在,这就是颠覆。崇文区
所以中国损害国家秘密的犯罪也是行为犯,不需要证明给国家造成了怎样的威胁或损失。其后,《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》(联合国大会1966年通过)的序言都确认这些权利是源于人身的固有尊严。[54] 但是我们比较一下建议书和后来公布的《草案》,不难发现两者之间有惊人的相通,请看下表: 大律师公会建议书《草案》或其便览 1 废除隐匿叛国罪(27.-29. 35.) 隐匿叛国此项普通法罪行现予取消(《草案》p.8) 2 战争应只限于公开宣战的战争或武装冲突(33. 123. 70.a) 交战是武装部队之间发生公开武装冲突或已作出公开宣战(《草案》p.8) 3 严重非法手段概念应该来源于《联合国(反恐怖主义措施)条例》(62.) 严重犯罪手段源自《联合国(反恐怖主义措施)条例》中对恐怖主义行为的定义(便览p.5) 4 将抗拒中华人民共和国对中国一部分行使主权删除(70.b) 《草案》里没有了 5 严重危害国家或香港稳定用语模棱两可而不严谨,不应当将立法范围扩展到香港特区的稳定(78. 86.92.) 煽动是煽惑他人在香港或其他地方进行会严重危害中华人民共和国的稳定的公众暴乱(删除香港词语)(《草案》p.14) 6 管有煽动刊物罪有限制思想自由可能性(87) 煽动刊物必须怀有藉着任何煽动性刊物而煽惑他人犯叛国、颠覆、分裂国家罪行的意图(《草案》p.16) 管有煽动性刊物的现行罪行,现予取消(便览p.6) 7 将犯罪者精神状态降至 合理怀疑偏离了必须具有意图的原则,应予移走(88.2 94.) 8 移走煽动刊物罪行(87. 93.) 9 颠覆的本质是用武力或暴力推翻政府(106.) 颠覆是藉使用严重危害中华人民共和国的稳定的武力或严重犯罪手段或藉进行战争――(《草案》p.10 10 关于中央和香港特区关系的受保护资料应该清晰的订明(167.) 香港与中央关系资料是关乎与香港有关并且根据《基本法》是由中央管理的事务(《草案》p.24,参阅便览p.9) 11 放弃将以未经授权而取得的受保护的资料作未经授权及具损害性披露的行为入罪(169.) 加入如有以下情况(即指黑客、盗窃、抢劫、爆窃及贿赂),有关的人即属违法取览资料(《草案》p26,参阅便览p.9) 以上还只限于本文前已提到的《草案》对《咨询文件》的修改。没有人民,哪有国家,从朕即国家的路易十六走上断头台以后,还有谁敢公然否认这句话?从启蒙思想家到马列主义毛泽东思想,都承认人民是国家的主人,哪怕是举世公认的独裁者,他也要借助人民的名义。
香港《人权条例》第十六条又全文照录了这个条款。虽然在自此启动的正式立法程序中争论仍不可免,但是各种意见已经充分展开但应说大局已定。
按照天赋人权的理念,人权是每个人都拥有的。如果只许报章发表赞成立法的意见,不许发表反对立法的意见,如果只看建议书那些不可接受的内容并且据以怀疑内中包含了分裂、颠覆的祸心而予以根本拒绝甚至(像中国大陆以前做的那样)作为批判的靶子,那还有现在的《草案》吗?这就启发我们:表达自由的本质是什么? 正如欧洲人权法院多个判例指出的那样:表达自由不只是保护那些为人们所接受、无伤大雅或无关痛痒的信息,它还应该适用于那些冒犯性的、令人震惊不安的信息或思想,正因为这些言论会使人愤怒、震惊或困扰,它们才更加需要特别的保护,否则少数人的意见或尖锐的评论便无法存在了。邓小平明确指出了把思想、言论和行动分开的原则。还有对政府部门的调查权力和程序等建议。
历史上有名的就是1952年《大公报》煽动罪案和1967年《香港夜报》《新午报》《田丰日报》虚构新闻、煽动罪案。如果说对出版事业的迫害还不算多,那么这并不是由于法律,而是由于政府害怕因采取压制出版事业的措施而丧失民心。这又是符合不承认思想犯、不以言入罪的人权原则的。[46] 反对这个条文的人士提出:按照民主、自由、人权的理念,人们对政府不满意,要它下台,要别人组阁上台或者自己取而代之,这都是正常的。
但是负面报道同样不可忽视。――在非法披露国家机密的犯罪中把未经授权取得诠释为违法取览,而违法取览只限于透过按香港法律规定属于刑事犯罪的行为取得资料,即黑客、盗窃、抢劫、爆窃及贿赂。
所以港府当局的理由也自有理据。但均容许以合理辩解(reasonable excuse)抗辩。
如1985年的《西拉库萨原则》(The Siracusa Principles)规定对某一权利限制措施之必要应是对公众或社会的迫切需要的反应(responds to a pressing public or social need)。例如直到如今,英国法律里仍然保留煽动性诽谤(seditious libel)的罪名,同香港刑法相似,只要某项言论意图激起对君主及其继承人、联合王国政府等等的憎恨或离叛,便可入罪。不过,这种调整又是有限的。那么按照该条第三项b款的规定,就保护中国的国家安全同维护港人的表达自由之间作出界定,似乎不应当发生太大的疑问。而且按照原来词语,首先是针对女皇陛下本人。专著如:陈文敏:《人权在香港》,香港,广角镜出版社1990年版,第68页、第126-127页。
陈弘毅等:《香港法概论》,香港,三联书店1999年版,第126页。国家安全 (作者说明:本文写于今年春天。
[11] 以上诸点除公约外,对于香港当然都不具有法律效力或者本来就不是法。直接故意是直接追求行为的危害结果的目的,类似于普通法的意图(intention)。
英国各党派的报纸每天都在违反出版法,因为它既反对政府也反对个别的人,但人们对这一切都假装没看见,等到时机成熟便来一场政治诉讼,那时再连报刊一起拿来算总帐。2003年2月刊宪的《草案》,广泛吸取香港居民的意见,对《咨询文件》就九个方面作出了十六项重大修改。
[37]但这里的前提是明知(fully aware),其心理状态比知道(knowing)远为明确,同合理理由怀疑更是风马牛不相及,而且中国并无规定拥有煽动内容的出版物即构成犯罪。[29] 《国家安全(立法条文)条例草案便览》,保安局2003年2月,第5页。[26] 《草案》,蓝纸文本,第24页。本文业已说明,这些修改符合进一步厘清保护表达自由的人权和维护国家公共权力的界限的要求。
此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择的其他方式,不分国界,寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。[24]这就同普通法关于煽动犯罪必须具有意图或目的的原则一致起来,表明任何虽然传播了煽动性言论但是并不具有煽动意图或目的的行为,不属犯罪。
[50] 《邓小平文选》第三卷,北京,人民出版社1993年版,第221页。比如对《宪法》规定的公民有言论出版自由,我们就知道有许多限制的规定,而至今几乎没有人来质疑这些限制是否合宪(我只看到有一本北京出版的专著提出疑义,但也只是认为这种限制应该由人大制定的法律而不应该由位阶较低的行政法规来规定),这是因为这些限制基本上都可以从《宪法》的其他条文中找到依据。
[54] 理正:《香港大律师公会究竟意欲何为?》《大公报》,香港,2003年1月30日、31日。人权并非来源任何外在力量,而是来源于人自身,是人生下来就应该享有的权利。
特别需要指出,《咨询文件》的各项修改,主要正是来源于反对意见。[8] 至于何谓必要,港人经常引用70年代欧洲人权法院对于泰晤士报业公司上诉英国政府的一个判例,法院认为政府对媒介的限制虽有法律依据,但是并非必要,因为它并不具有社会的迫切需要(pressing social need),判决英国政府败诉。所以《咨询文件》有关建议的严苛程度超过了中国法律。其内容除了简述立法的基本原则、方针外,主要是对七宗罪提出立法建议,体例是先列出现行法例中有关规定,然后提出增删、修改的方案和理由。
[43] 恩格斯:《英国的状况》,《马克思恩格斯全集》第一卷,北京,人民出版社1956年版,第695页。[42] 英国于1984年制定《藐视法庭法》,对藐视行为有较严格限定。
有鉴于此,密尔写道: 假定全体人类减一执有一种意见,而仅仅一人执有相反的意见,这时,人类要使那一人沉默并不比那一人(假定他有权力的话)要使人类沉默较可算为正当。如今刑事条例中的那几条,不过是残余而已。
中国是中国共产党领导的实行人民民主专政的社会主义制度的国家,这里的关键是共产党的领导。港人简称为禁止七宗罪。
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